前 言
水是生命之源、生产之要和生态之基，能源是工业发展的血液和国民经济的引擎。能源和水资源之间存在着密切的关联性。《联合国世界水资源发展报告:水，共同的责任》中指出，经济的发展、能源资源和产业活动都离不开水资源，并且该报告专门采用一章讨论能源与水之间的联系。国际能源署(IEA)认为:“能源的生产依赖于水。在电力生产中的冷却环节，燃料的开采、运输和加工环节，生物燃料种植的灌溉环节，都离不开水。而对于淡水供应而言，取水、运水、分水和污水处理都离不开能源的支持。”此外，IEA的研究成果表明，2035年全球发电用水量将比现有水平增加85%。就我国而言，能源与水资源的反向分布、能源开发中的高用水量和水污染问题造成了能源开发利用的持续增长与可用水资源的日益紧缺之间的“能—水危机”。根据我国水利水电科学院测算，2020年煤炭产业用水总量将达到7.47×1010立方米，较2010年用水量增加了6.97×109立方米，将超过2020年全国用水总量定额的11%。有学者在计算2015～2035年我国整个能源行业的取水量和用水量之后指出，如果维持现有的能源政策，自2011年实施的最严格水资源管理制度中的“三条红线”政策将无法在我国的能源行业得到有效落实，仅火力发电的取水量和用水量就会超过“三条红线”政策设定的工业用水目标。IEA针对我国的研究成果也表明，我国发电行业2017年取水量占全国总取水量的7%，其中80%为燃煤电厂所用，而且很多燃煤电厂位于缺水区域。
Part Ⅰ 我国能源开发中水资源保护的法治困境 公共价值之间发生冲突是立法者或政策制定者在设计政策法律时面临的难题之一。在能源政策法律领域，国家安全、保障民生、生态环境以及经济健康这4项公共价值之间时常会发生冲突。能源政策法律不可避免地会对水资源产生影响就是这种冲突的具体表现之一，这种影响既包括能源生产、输送与消费对水量的影响，也包括对水质的影响。如果忽视“能—水关联”的客观规律，能源开发与水资源保护之间的平衡就会被打破，国家水安全势必受到威胁;水安全对实现国家整体安全、保障民生人权、保护生态环境以及促进经济健康同样具有至关重要的作用。尊重“能—水关联”的本质在于综合考量这两者关系的基础上解决目前日益严重的“能—水矛盾”，在经济发展与生态环境之间实现协调发展。尊重能源与水资源之间的客观联系，需要以法治为保障。水资源保护法治体系化是实现生态文明建设背景下能源开发中水资源保护的价值目标，也是水资源约束情况下实现我国能源行业可持续发展和高质量发展的必然选择。通过仔细检视我国现有能源政策法律，发现能源开发中存在水资源保护的相关规定，但是与生态法治仍存在距离。尤其是在新时代，能源开发中的水资源保护应该站在国家水安全的新高度，着眼于后代人的代际利益保护。 煤炭、石油、天然气和水既是环境要素，也是资源要素，它们之间既具有独立特性，也必须看到它们的共性;需要以生态整体性保护为出发点，将资源和环境要素统一保护。不同自然资源领域的政策法律如果缺乏统一保护的精神，将会忽视一种自然资源开发利用可能会对其他资源产生的影响。我国长久以来在能源和水资源领域一直采用分部门管理的体制不利于资源和环境要素的统一保护，尤其不利于能源开发中的水资源保护。能源和水资源分部门管理的体制的特点在于，就某一种资源形成以某一行政主管部门为主，其他相关部门参与管理。这种管理体制的弊端在于，制定能源管理政策法律时，往往集中体现单一部门的利益和意见，以单一部门的视角来理解和实施管理，其结果往往是部门的利益通过部门立法而凌驾于社会利益之上。能源部门的部门立法在考虑各种能源活动所要实现的目标价值时，没有将包括水资源在内的其他资源的要素所要实现的价值考虑在内，容易忽视针对单一资源的政策法律对包括水资源在内的其他资源管理领域可能产生的负面影响。这种模式不仅割裂了各个资源之间天然存在的各种关联，同时还割裂了不同资源管理部门之间基于不同资源间天然存在的关联而本应存在的协作。例如，在我国现有的流域和区域相结合的水资源管理模式下，7大流域管理机构作为水利部的派出机构，是具有水资源行政管理职能的事业单位而非行政机关，其职权直接来自水利部的授权，尤其是能源基地所在的黄河、海河、辽河、淮河等流域的水资源管理更是一种跨部门的综合管理，流域管理机构与地方政府的水行政主管部门、能源基地主管部门之间并无相互隶属关系，缺乏权威的统筹和协调职能，难以从流域综合管理的角度有效发挥水资源保护的作用。此外，在地下水的水质监控数据方面，生态环境部门虽然负有相关监管职权，但一直缺乏执法力量和相关监控网络，只能依赖于水利和国土资源部门提供的监控数据。 健康的生态系统需要一定数量和一定质量的水保证其健康水平，生态环境用水是水生态环境处于健康状态的物质保障。能源开采、加工、运输、配送、消费都离不开水资源，尤其是在能源生产过程中，巨大的取水量和耗水量一旦挤占流域/区域生态环境用水，就可能导致流域/区域生态环境恶化。从法律层面来看，2002年《中华人民共和国水法》第21条对于开发利用水资源的优先顺序作出了规定，该条第1款规定，居民生活用水应当得到优先满足，而工业、农业、生态环境用水处于同一顺序;第2款特别强调了在干旱和半干旱地区开发水资源时应当充分考虑生态环境用水。因此，生态环境用水应当得到特别的保障，其应当与居民生活用水处于同一顺序。从世界范围来看，芬兰、保加利亚、捷克、澳大利亚的南澳大利亚州、南非、津巴布韦等多个法域将生态环境用水列为优先得到保障的地位或与居民生活用水一同列为优先得到保障的地位。然而，我国能源政策法律中仍然缺乏关于节约水资源和保护生态环境用水的规定。以《中华人民共和国能源法(征求意见稿)》为首的能源政策法律中常有“能源开发利用应当与生态文明相适应”“减少能源开发利用过程中对生态环境的破坏”“在保护生态环境和合理利用水资源的前提下”“在水资源有保障、生态环境可承受的地区”“依据区域水资源分布特点和生态环境承载能力”“防止对大气、海洋、河流、湖泊、地下水和陆地其他环境的污染和损害”等表述，能源开发和加工者的污染治理、生态保护和土地复垦义务写入了能源基本法，这无疑是在能源法治领域落实生态文明战略的重大举措，也是我国通过法治手段实现能源开发领域的经济繁荣、社会发展和环境保护相互平衡的重大尝试。然而，需要指出的是，这些政策法律缺乏能源开发中如何保护区域和流域生态环境用水的具体实施标准以及违反水资源保护的规定应当承担何种法律责任的规定，使得我国能源开发中的水资源保护形同虚设。 我国的水资源管理领域遵循水量和水质分开管理的思路，制定了《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》这两部主要的部门法。从立法目的来看，《中华人民共和国水法》侧重于“合理开发、利用、节约和保护水资源”，《中华人民共和国水污染防治法》则侧重于“防治水污染，保护水生态”。可以看出，《中华人民共和国水法》的保护重点在于“水资源”，更加强调水作为资源的水量;而《中华人民共和国水污染防治法》则偏重于“水生态”，更加强调为维护水生态系统健康而必须达到一定的水质。由此导致的问题是，在涉水事务中水行政主管部门和生态环境主管部门均为主管部门，但它们在水质管理、监测手段、监测数据发布职责划分方面存在不明确甚至冲突的情况。水资源本身，尤其是作为水资源物质载体的流域的水生态系统是一个整体，缺乏足量的、达到一定质量要求的水会导致流域水生态系统的整体受损。从水量和水质两方面对水资源的管理是人类根据自身需要而对水体进行的物理分割。忽视了水生态系统是一个整体的自然规律。一方面，在现有的水量和水质由不同部门主管的情况下，流域机构或者地方政府水行政主管部门的关注重点在于水量的多少和水资源的利用，而难以考虑由生态环境部门所关注的水环境质量问题，更难以关注整个流域水生态系统的健康程度和生态功能实现的问题。例如，在祁连山系列环境污染案件中，祁连山部分水电设施违法建设、违规运行，导致下游河段水生态系统遭到破坏，造成这一问题的重要原因之一是作为水电站主管部门的水行政主管部门片面关注水量和发电量，而忽视了生态环境用水通过实现生态功能确保流域生态系统的健康。另一方面，由生态环境主管部门主导制定的能源开发生态环境保护相关政策法律则重点关注废水达标排放、循环利用、水质监测、水污染事故处置等与水质相关的内容，而难以关注能源开发中的水量问题。由此导致的结果是，水资源管理，尤其是在流域管理中，经常由于双方部门之间在分权不明确的情况下，水行政主管部门与生态环境主管部门之间、不同层级地方政府的水行政主管部门或生态环境主管部门之间、流域和区域水行政主管部门之间就同一涉水事项存在如果对自己有利则相互争夺，如果认为是给自己部门增加负担则相互推诿，经常发生“环保不下河、水利不上岸”的现象。
Part Ⅱ 我国能源开发中水资源保护的法治保障之完善 充分重视和尊重能源与水资源之间存在的客观联系，正视我国能源和水资源反向地理分布的客观事实，既是有效解决我国能源开采、加工中面临水资源瓶颈的客观需要，也是能源开发中保护水资源实现水资源和能源可持续发展的必由之路。我国能源开发中存在的“能—水矛盾”反映出这样一个事实，即需要以系统的思维和视角在能源开发与水资源保护之间实现平衡。能源资源，尤其是煤炭、石油、天然气等一次能源不仅是环境要素，还是埋藏于地下的自然资源;它们是生态系统的组成部分，同时是“山水林田湖草生命共同体”的组成部分。习近平总书记指出:“要用系统论的思想方法看问题，统筹山水林田湖草系统治理。”在生命共同体中，各要素可能同时是自然环境、生态系统和自然资源中的两者或全部，它们之间具有高度的关联性，山川、河流、森林、土壤、湖泊是一个有机整体，它们之间既相互依赖，又相互影响。自然资源、生态系统和自然环境之间存在这样一种辩证关系:就自然资源与生态系统之间的关系而言，当自然资源作为生态系统的组成部分时，人类在开发一种自然资源时可能会对其他自然资源产生影响，并进而影响生态系统。合理利用自然资源、保护自然环境、维护生态平衡都是保护生态系统的重要方面，保护生态系统要求把自然资源开发利用同生态系统和自然资源的保护密切结合起来;就自然环境与生态系统之间的关系而言，环境保护的核心是保护健康的生态系统，改善脆弱的生态系统使之更加健康和稳定，生态系统是自然环境的核心，健康的生态系统是其中的关键;就自然环境与自然资源之间的关系而言，环境保护和自然资源保护密不可分，合理利用自然资源、保护自然环境、维护生态平衡都是环境保护的重要方面，环境保护要求把自然资源开发利用同自然环境和自然资源的保护密切结合起来。在自然资源管理中，如果实施分割式管理，势必会割裂生命共同体各要素之间的关联性，进而对生态系统产生负面影响，而这种影响可能是一旦破坏就难以恢复的不可逆影响。“能—水矛盾”的存在就是因为片面强调能源资源的开发而忽视水资源保护，进而导致破坏能源生产地区周围的生态环境。因此，生态环境和自然资源保护必须采用整体性和系统性的视角和方法，在开发能源资源过程中必须考虑对水资源和整个生态环境的影响。中共十八届四中全会报告明确指出:“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，“法律的生命在于执行，法律的权威来自执行”。中共十九大报告进一步要求“坚持全面依法治国”。在法律政策层面，需要将“山水林田湖草是一个生命共同体”作为原则和理念，尊重能源和水资源之间的客观联系，推动能源开发中水资源保护法律制度科学化，实现能源开发与水资源保护的协调推进。 能源法律与政策的制定要充分考虑其对水资源产生的影响，并使之与我国的最严格水资源管理制度相协调。在现行部门立法的模式下，特别需要注意的是需要“通过立法防止部门利益凌驾于社会整体利益之上，禁止相关部门一味追求本部门短期利益的最大化而忽视可持续发展”。具体而言:(1)在国家法律层面，将“能—水关联”纳入能源基本法和单行法，为“能—水关联”提供法律确认。国家能源局于2020年4月10日公布了《中华人民共和国能源法(征求意见稿)》，其中共有8处关于“生态”的规定(第3条、第19条、第34条、第35条、第47条)。《中华人民共和国煤炭法》中仅有保障煤矿用水的规定，缺乏水资源保护的规定;《中华人民共和国可再生能源法》缺乏关于水资源保护的规定;《中华人民共和国电力法》只有第17条提出电力企业应当节约用水。需要指出的是，这些规定大多是关于生态文明建设、环境保护、污染防治、节约用水的原则性规定，对能源开发中的水资源保护的针对性较弱;同时，由于违法责任的缺乏，使能源法律中关于生态环境保护的原则性规定也缺乏应有的威慑力。笔者建议在《中华人民共和国能源法》《中华人民共和国煤炭法》和《中华人民共和国电力法》中增加能源开发中保护水资源的规定，以最严格水资源管理制度作为能源开发利用必须遵循的基本制度，以用水总量红线、用水效率红线和水功能区限制纳污红线严格限制能源开发活动对周围环境尤其是对水资源、水生态系统的影响;能源开发项目必须经过严格的环境影响评价，充分评估该项目对当地水资源承载力的影响，以环境影响评价为前置条件实现能源开发与水资源保护的协调推进;从原则上规定能源开发活动尤其是能源基地的建设运行中必须保证当地的生态环境用水;在新能源法律领域，注重新能源生产对水资源产生的影响，在立法修改时将“鼓励耗水少、污染少的新能源发展”写入《中华人民共和国可再生能源法》。(2)在能源政策层面，需要进一步强化“能—水关联”规律，在能源基本法中和单行法相呼应。在制定“十四五”期间的能源行业发展规划时，需要充分考虑不同地区的能源，尤其是煤炭和水资源匹配情况，尊重当地的水资源承载力，减少在干旱或半干旱缺水地区，如我国西部和北部省份的煤炭开采和利用活动;在进行能源基地规划时，将拟建地的水资源论证报告书及水利部的审查意见作为决定是否建设能源基地的前提条件;以最严格水资源管理制度中的用水总量控制为制定依据，以水资源规划中的“分水方案”所规定的省级分水量作为能源和矿产资源开发利用不可突破的“红线”，完善省、市、县三级取用水总量控制指标体系;考虑到我国《全国矿产资源规划(2016—2020年)》和《能源发展“十三五”规划》以及煤炭、石油、天然气、煤化工行业规划中与生态环境保护相关的内容多为“坚持生态保护第一”“依法严格控制采矿活动对生态环境的影响”以及“大力推进生态文明建设”等原则性较强的规定，建议在执行新的能源和矿产资源规划时应在相关规划中明确规定全国以及各省区的能源和矿产资源开发活动必须以当地水资源承载力为限，以规划的统一实现能源开发与水资源保护的协调推进。 考虑到国家重点建设的14个煤电基地中有9个处于黄河流域的实际情况，为了有效加强流域能源开发与生态环境用水保障之间的协调，建议注重发挥软法的功能与作用，以多元主体协商的方式推动流域内各用水主体，尤其是能源用水户积极参与，确保生态环境用水。软法与硬法是一对相对应的概念，所谓硬法，是指由国家特定机关制定的，以国家强制力为后盾得以有效实施的法律规范体系;所谓软法，实际上是指那些缺乏国家强制力作为实施基础和保障的法律规范体系。具体而言，软法虽然为“法”，亦由国家制定，其实施主要依靠社会成员的自觉遵守、社会舆论驱动、价值引导，而不以国家强制力为实施的保障;违反软法之后，违法主体可能因软法没有规定相应的法律后果或者因软法所规定的法律后果多为肯定性法律后果而不会承担相应的法律责任。可以说，软法已经成为治理的重要手段之一。软法与治理的契合在客观上要求能源政策法律的制定必须充分尊重“能—水关联”客观规律，注重软法的作用与路径，推动流域生态环境用水的保护。 将软法用于能源和水资源治理领域，就是在能源企业、居民、农业用水户、水行政主管部门、生态环境行政主管部门(负有保障生态环境用水职责)等具有不同利益诉求的用水人之间经过不断协商、相互博弈之后，就生态环境用水的保障形成一致的规则并共同遵守。具体而言，在制定涉及生态环境用水的能源软法时，在制定主体上需要更加强调多元主体的共同参与;在协商的内容方面，各方主体可以就流域内生态环境用水的水量进行充分协商，各方在行使取水权的同时需要确保流域内经过权威机构核算的生态环境用水水量并签订流域生态环境用水共建共享协议，实现经济发展与生态保护之间的平衡;在制定过程中注重能源企业、居民、农业用水户、生态环境行政主管部门等多方主体的地位平等和充分协商，充分尊重各方用水主体的意志表达;在规则形成机制上避免或者淡化简单使用多数决机制，更加注重各方主体关于生态环境用水问题的协商一致;在实施机制上，着力淡化国家强制力(必要的水行政执法除外)，而是引入社会监督、用水效率激励、节水诱导等多种模式。以软法为路径保障能源开发中流域生态环境用水的优势在于，软法的这种特性契合治理理念，软法治理模式的推广和软法措施的有效运用，将在实践中推动治理理念的进一步普及深入。 Part Ⅲ 结语 唯物辩证法关于普遍联系的观点认为万事万物都是相互联系的，这种联系可能表现为相互依赖，也可以表现为相互转化，亦可以表现为相互影响、相互作用，等等。能源与水资源之间的“关联”正是唯物辩证法关于普遍联系的观点在自然资源治理领域的体现，这种“关联”是客观存在且不以人的意志为转移，要求人类在能源开发活动中尊重、遵守这一客观规律，在制定能源政策法律时体现、重视这一客观规律，在执行和遵守能源政策法律时顺应、服从这一客观规律。我国正在进行的能源革命事关我国的能源安全，能源革命必须以能源法律革命为先导，能源法律革命的主要目标是要实现能源政策法律科学化，能源政策法律科学化的重要表现之一是应当尊重自然界的客观规律，包括“能—水关联”。习近平总书记要求的“把水资源作为最大的刚性约束，合理规划人口、城市和产业发展”就是为应对我国能源开发中的水危机和走出水资源保护法治困境指明了道路、提出了要求，即能源产业发展不得突破当地的水资源承载力，保持“金山银山”与“绿水青山”之间的平衡，必须要将当地水资源承载力作为能源行业发展的“红线”，使能源开发和经济发展不能以牺牲生态环境为代价。只有能源政策法律充分尊重“能—水关联”这一客观规律，才能以能源政策法律的科学化推动能源法律革命的顺利实施，进而为实现国家治理体系和治理能力的总体目标筑牢基础。
